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24 de Agosto de 2019

Sistema processual penal brasileiro

Análise jurídica e reflexos no processo penal do Sistema Processual Penal adotado no Brasil.

1 INTRODUÇÃO

Quando se refere à Sistema Processual Penal, há a divisão clássica em inquisitorial, acusatória e mista.

Segundo AVENA[1] (2015, 1.2.1), o sistema acusatório “caracteriza-se pela distinção absoluta entre as funções de acusar, defender e julgar, que ficarão a cargo de pessoas disintas”. A base do sistema acusatório inclue a rigorosa observância das garantias constitucionais do acusado, pois o réu é sujeito de direitos. Chama-se acusatório porque, à luz deste sistema ninguém poderá ser chamado a juízo sem que haja uma acusação, assegurando ao acusado o contraditório e a ampla defesa, num procedimento (processo) público e oral. Nesse sistema se presume a inocência do réu e por esse fato, responde a acusação em liberdade. É típico de regimes democráticos, pois há paridade de armas, segundo o princípio da isonomia, havendo um órgão julgador imparcial, e partes em igualdade de condições, uma acusatória e outra na linha defensiva, na produção de provas dentre outros direitos.

O Sistema Inquisitivo, segundo o mesmo doutrinador, contempla um processo judicial em que podem estar reunidas na pessoa do juiz as funções de acusar, defender e julgar, típico dos sistemas ditatoriais. Não há obrigatoriedade de que haja acusação por um órgão público distinto, ou pelo ofendido, sendo lícito ao juiz desencadear o processo criminal ex ofício inclusive na produção de provas. Esse sistema dá margem a excessos processuais, pois ao réu não garantidos direitos processuais (ampla defesa, contraditório, devido processo legal etc.), exatamente por isso, em regra, o processo tem caráter sigiloso. O sujeito “réu” é objeto processual, destituído de direitos. Presume-se ao réu a presunção de culpabilidade, podendo, ao longo do processo, responder com o seu direito de locomoção restringido.

Segundo ALVARES (2013), em sua monografia[2], o fator essencial para distinguir o sistema acusatório do inquisitório é o equilíbrio e divisão de poderes no processo (órgão acusador não coincide com o julgador).

Já o Sistema Misto é modelo intermediário entre os dois sistemas anteriormente mencionados, pois há observância de garantias constitucionais (presunção de inocência, ampla defesa, contraditório), mas mantém alguns resquícios do sistema inquisitivo, como a faculdade de o juiz na iniciativa probatória (ex ofício).

2 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988: POSIÇÃO IMPLÍCITA

Grande parte da doutrina considera que a CF/88 estabeleceu, como sistema processual penal, o acusatório, mas de forma implícita quando ela separa as funções de acusar e julgar, ex: art. 102, I, que diz que cabe ao STF “processar e julgar”. De modo semelhante os artigos 105, I; 108, I; 109, “caput”; 114, “caput”; 124, “caput”, respectivamente relativos ao STJ, TRF, juízes federais, justiça do trabalho, justiça militar, etc, todos da CF/88.

Relativo ao Ministério Público, a CF/88 confere expressamente a função privativa de acusação (art. 129, I), ou seja, cabe ao MP a função precípua de promover a ação penal pública.

Também, ao ser analisadas as garantias processuais, a CF/88 é clara em mencioná-las: art. 5º, I (isonomia processual); art. 5º, XXXVII e LIII (do devido processo legal); art. 5º, LIV (do contraditório, da ampla defesa); e art. 5º, LVII (da presunção de inocência.

3 CORRENTE MAJORITÁRIA

Maior parcela da doutrina processualista penal defende que o sistema processual penal adotado no Brasil, é o acusatório, a exemplo de Aury Lopes Jr. E Eugênio Pacelli. Também se posiciona por esse sistema, o STF e o STJ. Outros doutrinadores são referenciados como adeptos dessa corrente: Ada, Scarance e Magalhães.

Essa corrente parte do pressuposto básico de que a CF/88 fez sua escolha, mas de forma implícita, quando separa as funções de julgar e acusar, além de estabelecer expressamente as garantias processuais típicas de um sistema acusatório.

Relativo ao art. 156[3], I, CPP, onde reside a maior polêmica, o STF, no HC 82.507/SE[4], DJU 10.12.2002 (p. 766), de relatoria do eminente Ministro Sepúlveda Pertence, já teve oportunidade de decidir pela impossibilidade de o juiz poder requisitar de ofício novas diligências probatórias, quando o Ministério Público se manifestar pelo arquivmento do inquérito:

Ministério Público: iniciativa privativa da ação penal, da qual decorrem (1) a irrecusabilidade do pedido de arquivamento de inquérito policial fundado na falta de base empírica para a denúncia, quando formulado pelo Procurador-Geral ou por Subprocurador-Geral a quem delegada, nos termos da lei, a atuação no caso e também (2) por imperativo do princípio acusatório, a impossibilidade de o juiz determinar de ofício novas diligências de investigação no inquérito cujo arquivamento é requerido. (Grifo nosso).

Por meio dessa decisão do STF, tem se o entendimento da prevalência de característica típica de sistema processual penal acusatório, em que se dá relevaância ao pirncípio acusatório, expressamente estabelecido no art. 129, I, CF/88 “São funções institucionais do Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”.

4 CORRENTE MINORITÁRIA

Muito embora a CF/88 tenha incorporado regras pertinentes ao sistema acusatório, o direito brasileiro, segundo AVENA (2015, 1.2.5), agasalhou resquícios do sistema inquisitivo na legislação infraconstitucional, como a produção de provas ex officio pelo juiz, por exemplo (art. 156, CPP).

Consideram o sistema processual penal como sendo misto os doutrinadores Guilherme de Souza Nucci e Denílson Feitosa, pois relacionam, conforme por exemplo os artigos , II e 311 do CPP, atribuições ao juiz de determinar de ofício e sem requerimento das partes de produção de provas em geral (busca e apreensão, interceptação telefônica, oitivas de testemunhas e do ofendido, prova documental, requisitar instauração de inquérito policial, decretar prisão preventiva, etc). Para esses doutrinadores, essas diversas passagens na legislação processual penal, embora não oficialmente, são indicativos de que o sistema inquisitivo domina claramente no Brasil.

Nucci, apud Eugênio Pacelli de Oliveira[5] (2015, 1.4), alega que a existência do inquérito policial na fase pré-processual já seria, por si só, indicativa de um sistema misto.

A crítica apontada à posição de Nucci em considerar o sistema penal brasileiro como misto, por pensar no inquérito policial como fase processual é absolutamente insuficiente, pois a definição de um sistema processual há que se limitar ao exame do processo, e inquérito policial não é processo. Segundo Eugênio Pacelli (2015, 1.4):

não é porque o inquérito policial acompanha a denúncia e segue anexado à ação penal que se pode concluir pela violação da imparcialidade do julgador ou pela violação ao devido processo legal. É para isso que se exige, também, que toda decisão judicial seja necessariamente fundamentada (art. 93, IX, CF). Decisão sem fundamentação racional ou com fundamento em prova constante unicamente do inquérito é radicalmente nula.

Alvares (2013), apud Marco Antônio de Barros, “o termo ‘de ofício’ nos parece impróprio ou abusivo para essa fase, pois, descabe ao juiz assumir as funções que são próprias de investigação ou de acusação […] melhor que esse dispositivo se torne letra morta”.

Para considerar tal sistema, não somente a produção de provas, mas a própria investigação criminal fosse realizada diretamente pelo juiz, o que não ocorre no Brasil, pelo menos foi corrigida, pela ADI 1.570-2 (STF, 2004), essa discrepância na Lei nº 9.034/95, que previa no “caput” de seu art. [6], diligências a serem realizadas pessoalmente pelo juiz, no que se refere aos dados “fiscais” e “eleitorais”.

Segundo Alvares (2013), essa parcela da doutrina afirma ser mista o sistema processual brasileiro diante dessa aparente incompatibilidade entre a CF/88 e o CPP, passando esse sistema misto ter características tanto do regime processual inquisitivo, quanto do sistema processual acusatório.

Observe-se que a orientação de uma corrente para outra, tem como perspectiva, ora a constitucional, ora a infraconstitucional, para se chegar a conclusão de qual sistema é o adotado no Brasil.

Segundo AVENA (2015, 1.2.5):

o que não se pode é cogitar de uma terceira possibilidade, qual seja, a da coexistência do sistema inquisitivo previsto em dispositivos de legislação infraconstitucional juntamente com o sistema acusatório assegurado em normas constitucionais, pois isto, a nosso ver, implica negar vigência à Constituição Federal enquanto Lei Maior.

5 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL DE 1941: INQUISITIVO, ACUSATÓRIO OU MISTO?

Embora Eugênio Pacelli tenha se posicionado na corrente majoritária, que considera o sistema processual penal brasileiro como sendo o acusatório, reconhece que o caráter do CPP é inquisitivo, em razão do que preceituam alguns de seus artigos.

ALVARES (2013), apud Pacelli (2011), considera patente violação do sistema acusatório a regra do inc. I, do art. 156, CPP, esclarecendo que o juiz, cabe se limitar no tocante a iniciativa probatória, na fase processual e não determinar diligências probatórias antes de iniciada a ação penal.

Ainda Alvares (2013), apud Pacelli (2011), relativo ao inc. II, do art. 156, CPP, o sistema acusatório, imposto pela CF/88, na qual foram delimitadas as funções do juiz e as atribuições do MP, deverá funcionar como redutor e/ou controlador da aplicação desse segundo inciso, em face da imparcialidade que deve nortear a atuação jurisdicional.

Segundo Nestor Távora (2015, p. 36), não se pode admitir que se preocupe delimitar o sistema brasileiro a partir do CPP/41, que fora inspirado, em sua marior parte, no Código Rocco da Itália fascista.

O próprio Norberto Avena (2015, 1.2.3, item 3), em análise crítica de constitucionalidade do art. 28[7], CPP, citando posição do Promotor de Justiça Edimar Carmo da Silva, ao observar que “o art. 28 do Código de Processo Penal tinha razão de ser porque afinado à ideologia inquisitorial à época em que editado; agora, não mais”. Apenas para esclarecer a posição do doutrinador Avena (2015), relativo ao art. 28, CPP, o considera não recepcionada pela CF/88, primeiro por violação do princípio acusatório, em que cabe ao MP a atribuição privativa de promover ação penal pública, e segundo, o juiz estaria adotando uma postura ativa no sentido de ver ajuizada a ação penal pelo fato investigado, ferindo, por mais uma sua vez, o princípio acusatório, pois ao magistrado compete apenas julgar, não lhe sendo lícita a adoção de medidas por meio das quais se substitua no papel das partes. Essa postura também implica prejuízo à imparcialidade do magistrado, visto que pressupõe um juízo de valor quanto à conduta investigada e aos elementos de convicção angariados ao inquérito.

6 POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA (STF/STJ)

O Supremo Tribunal Federal se manifestou, no sentido acusatorial do sistema processual penal brasileiro, no HC 84580 SP[8], de relatoria do Ministro Celso de Mello, em julgado de 25.08.2009, em relação à obrigatoriedade de o Ministério Público apresentar denúncia apta:

O sistema jurídico vigente no Brasil - tendo presente a natureza dialógica do processo penal acusatório, hoje impregnado, em sua estrutura formal, de caráter essencialmente democrático - impõe, ao Ministério Público, notadamente no denominado "reato societario", a obrigação de expor, na denúncia, de maneira precisa, objetiva e individualizada, a participação de cada acusado na suposta prática delituosa. - O ordenamento positivo brasileiro […] repudia as imputações criminais genéricas e não tolera, porque ineptas, as acusações que não individualizam nem especificam, de maneira concreta, a conduta penal atribuída ao denunciado. Precedentes. A PESSOA SOB INVESTIGAÇÃO PENAL TEM O DIREITO DE NÃO SER ACUSADA COM BASE EM DENÚNCIA INEPTA.

[…]

- Para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os elementos estruturais ("essentialia delicti") que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é inocente.

Uma decisão relevante, em sede de Ação Penal nº 633 (374)/RS[9], j. 25.04.11, relatoria do Ministro Ayres Britto, vem dizendo que o juiz pode não deferir produção de prova à pedido da defesa:

Conforme sabido, em matéria de provas, é conferido ao julgador o poder de decidir sobre a conveniência e a imprescindibilidade da sua produção, podendo, de forma sempre fundamentada, indeferir aquelas que entenda irrelevantes (desnecessárias), impertinentes (desviadas do foco principal da apuração criminal), ou protelatórias (repetidas ou já demonstradas por outras provas anteriormente produzidas) (arts. 184 e 400, § 1º, do CPP)

Nesse contexto, indeferimento de diligência à pedido da defesa, por não implicar cerceamento de defesa, e, por via de consequência, não viola o sistema acusatório, pois ao prudente arbítrio e bom critério do juiz, deixa a lei, a avaliação da necessidade e conveniência da prova proposta.

Há que se salientar que para o STF considerar o sistema acusatório como sendo o sistema adotado pelo ordenamento pátrio, exigiu que essa conclusão somente pode ser feita se outras caracterísicas acusatoriais forem mencionadas, como o respeito ao devido processo legal e seus subprincípios do contraditório e ampla defesa, juiz natural e imparcial, presunção de inocência, etc, e não somente se considerar como marco divisório entre os sistemas inquisitório e o acusatório a característica isolada da titularidade das funções de acusar e julgar numa mesma pessoa ou órgão (inquisitório), ou em pessoas ou órgãos distintos (acusatório).

Outra questão pontual, acerca da dúvida se determinado ato processual do juiz afetaria ou não o sistema acusatório é em relação à ordem de perguntas à testemunha. Antes da alteração legislativa processual penal promovida pela Lei nº 11.690/08, especialmente no art. 212, CPP, houve discussão se o juiz que primeiro efetuar as perguntas antes das partes, se afetaria o sistema acusatório. O STJ se pronunciou a respeito, no HC 175.612/SP[10], Relatoria do Ministro Jorge Mussi, j. 01.12.11, e sua fundamentação foi de que se o juiz for o primeiro a perguntar, antes das partes, geraria nulidade relativa e não absoluta, e por isso, caberia a defesa impugnar o ato de imediato na audiência de instrução e julgamento, e não ter se tornado silente naquele ato e arguido somente em momento posterior. Vige aqui o instituto da preclusão, pois a flagrante violação do sistema acusatório deveria ter sido sanado naquele momento processual.

O Minisro do STJ ainda salientou que, em vistas ao princípio da instrumentalidade das formas, o ato impugnado atingiu a sua finalidade, ou seja, houve a produção das provas requeridas, sendo oportunizada às partes, ainda que em momento posterior, naquele momento processual de instrução e julgamento, a formulação de questões às testemunhas ouvidas, mesmo que depois do magistrado, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa constitucionalmente garantidos, motivo pelo qual não houve qualquer prejuízo efetivo ao paciente.

Em outro julgado do STJ, HC 27.739[11], de 08.11.2011, relatoria também do Ministro Jorge Mussi, em mais um entendimento a favor do sistema acusatório, trata-se de tentativa da defesa, que por meio do HC mencionado, buscava declaração de nulidade da oitiva de testemunha determinada pelo juízo singular, sem que sequer tenha sido arrolada pelo órgão ministerial. O Ministro decidiu que o juízo singular poderá proceder à colheita de depoimento, a fim de formar seu convencimento, devido ao princípio da busca da verdade real (hoje entendida, conforme Pacelli, como verdade processual), ouvindo-as como testemunhas do juízo, nos termos do art. 209, CPP.

CONCLUSÃO

O CPP de 1941, embora com aparência da prevalência de características de sistema processual penal inquisitivo, deve-se observar que o sistema como um todo, é acusatório, pois a leitura que se deve fazer do CPP é a luz da CF/88.

Conforme o Promotor de Justiça do Rio Grande de Sul, Dr. Mauro Fonseca Andrade, menciona em seu artigo “Reflexões em torno de um novo Código de Processo Penal”, publicada na Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, nº 61, ser de crucial importância que o futuro do CPP, ante a omissão da CF/88, já em seus primeiros artigos, aponte, de forma clara e inconteste, o sistema de processo a ser seguido, e essa fixação em muito auxiliará na eliminação de institutos vinculados ao sistema inquisitivo.

Portanto, o sistema processual penal adotado no Brasil é o sistema acusatório, embora não o esteja expressamente na legislação brasileira.

REFERÊNCIAS

ALVARES, Gabriela Pinto. O Sistema Processual Penal Brasileiro e o Artigo 156 do Código de Processo Penal: da consepção declarada à evidenciada. UFRS, Porto Alegre: 2013. Disponível em. Acesso em: 12Mar2016.

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal Esquematizado. IBooks. 7.ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. IBooks. 19. Ed. Rev. E atual. São Paulo: Atlas, 2015.

[1] AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal Esquematizado. IBooks. 7.ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.

[2] ALVARES, Gabriela Pinto. O Sistema Processual Penal Brasileiro e o Artigo 156 do Código de Processo Penal: da consepção declarada à evidenciada. UFRS, Porto Alegre: 2013. Disponível em. Acesso em: 12Mar2016.

[3] A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de direito: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incisos I e II acrescidos pela Lei nº 11.690/2008).

[4] Disponível em. Acesso em 12Mar16.

[5] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. IBooks. 19. Ed. Rev. E atual. São Paulo: Atlas, 2015.

[6] Nas hipóteses do inciso III do artigo2ºº desta Lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pelaConstituiçãoo ou por lei, a diligência será realizada pessoalemente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça.

[7] Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

[8] Disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC84580ementa.pdf. Acesso em: 12Mar16.

[9] Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=3063223&tipoApp=RTF. Acesso em 12Mar16.

[10] Disponível em http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21023593/habeas-corpus-hc-175612-sp-2010-0104692-0-stj/inteiro-teor-21023594. Acesso em 12Mar16.

[11] Disponível em http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21089101/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-27739-sp-2010-0033729-1-stj/inteiro-teor-21089102. Acesso em 12Mar16.

2 Comentários

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Oi! continuar lendo

Redação bastante exemplificativa. Parabéns!! continuar lendo